注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

广州高端刑事辩护律师

北京盈科(广州)律师事务所法学博士欧卫安律师、陈姿伶律师、李永添律师三人团

 
 
 

日志

 
 
关于我

欧卫安律师,法学博士,北京市盈科(广州)律师事务所合伙人,高级职称,,硕士生导师。

网易考拉推荐

受贿罪的认定(3)  

2011-10-14 10:50:39|  分类: 职务犯罪 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |
 (六)有价证券受贿案件的认定 
    所谓有价证券受贿案件,是指行为人利用职务上的便利,索取、非法收受他人有价证券,为他人谋取利益的行为。根据本条规定,受贿罪的犯罪对象是财物。因此,作为财物表现形式的有价证券,可以成为受贿罪的犯罪对象。所谓有价证券,是指券值所表现的财产权利必须实际持有其券才得以实现的书面凭证。包括:汇票、支票、本票、国库券、金融债券、企业债券、股票、提单、仓单等。
    根据本法第163条、本条、第386条和第387条规定,司法实践中,在认定有价证券受贿案件时,应注意以下问题:
    1、有价证券本身必须符合国家法律规定,而不是违法发行或已丧失价值的有价证券,也不是伪造的有价证券。
    2、有价证券被受贿人实际取得后,即为受贿罪既遂。而无论其日后是否能够实际占有财产利益,都不影响受贿罪的成立。
    3、有价证券本身价值的计算,可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于处理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(1992年12月II日)精神计算:
    (1)不记名、不挂失的有价证券,不论能否随即兑现,均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或奖品等一并计算。股票应按照受贿当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。
    (2)记名的有价证券,如果是票面价已定并能随即兑现的,应按票面数额(有利息的应包括案发时应得的利息)或可提货物的价值计算。如果票面价值未定的,但能随即兑现的,则以实际兑现的财物价值计算。
    (3)不能随即兑现的记名有价证券或将能随即兑现的有价证券销毁或丢弃,而所有人(行贿人)可以通过挂失、补领、补办手续等方法避免实际损失的,不按票面数额计算,可作为量刑考虑的情节。
    (七)股票受贿案件的认定
    股票也是一种有价证券。司法实践中,要正确处理股票受贿案件,有两个法律问题需要明确加以解决。其一,是股票能否成为贿赂的内容,国家工作人员利用职务之便收受股票的,能否认定为受贿性质:其二,是如果股票可以成为贿赂的内容,那么,对收受股票的行为,又该如何认定其犯罪数额。
    股票是股份公司发给股东的对公司财产拥有所有权的凭证,是股东籍以取得股利的一种特殊的有价证券。它主要有三个特征:其一,股票自身没有价值,它仅仅是股东籍以取得财产所有权、领取股利的一种凭证;其二,股票有一定的价格,它可以在规定的场所通过买卖或者转让,给股票持有人带来财产收入;其三,股票持有人的股金投人是不可赎回的,它有别于一般的有价证券。
    根据股票的性质和特征,股票可以成为贿赂的内容,国家工作人员利用职务之便收受股票的,应认定为受贿,其理由是:(1)我国法律一直将股票作为财产纳人刑法保护范畴。(2)股票是一种财产性的利益,它可以派生出财物或者金钱,可以金钱来计算价值。虽然股票本身没有价值,但是,股票的所有者可以凭此在规定的场所转让,它可以体现出一定的价值形态,给股票的合法持有者带来定期的收益,增加其财产。(3)国家工作人员利用职务之便收受股票,可以为其增加财产收入,与其直接收受财物无本质的区别。数额较大的,应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务之便,非法收受股票,从表面上看,行为人似乎有风险投资的一面,且呈现不确定的价值形态。但是,从另一方面讲,行为人没有股金投人而凭此获取财物,这是客观事实。
    司法实践中,怎样认定股票受贿案件,根据本法第l86条、本条、第386条和第388条规定,应把握以下问题:
    1、该股票必须是依照国家有关法律、法规规定发行的,而非伪造、变造的股票;
    2、行为人收受该股票后,无论该股票价格是否涨跌,均不影响受贿罪的构成。
    3、正确认定股票的数额,即股票的价值数额。可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若千问题的解释》(l992年l2月ll日)精神计算:
    (l)对收受尚未批准上市交易的股票的,原则上按股票的票面价值认定。如已另外分得股利的,还应同股票票面价值一并计算,如果行为人收受股票后转让的,应按行为人的转让价认定。
    (2)对收受已经批准上市交易股票尚未转让的,原则上其收受股票当日所公布的该种股票成交的收盘价格认定。如行为人收受股票后,取得股息和红利的,还应一并计算;如行为人收受股票后通过证券交易所转让的,应按其实际转让价认定。
    4、无效发行导致受贿股票的失价性对犯罪认定的影响。
    《公司法》第139条规定:股东大会作出发行新股的决议后,董事会必须向国务院授权的部门或者省级人比政府申请批准。属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。由此可知,已经发行在外的股票随即失去其存在的意义,同时失去其价值。这种无价性对股票的持有人会造成何种影响呢?
    (1)股票失价与善意持有人的债权取得。善意持有人是指因不了解发行真相而购买了无效的发行的股票的所有人(持有人)。由于擅自发行的行为使股票记载的权利落空。股权的丧失这一法律事实既导致了股票发行关系的终止,同时也导致了支付了对价的善意持有人与股票发行者之间债权债务关系的发生,即擅自拔行股票的行为对善意持有人手中的股票性质此时也发生了变化:由股权凭证变为债权凭证,债权人可以据此向债务人请求返还股金并赔偿损失。至于受贿人,由于在获得股票之时并未付出对价,擅自发行的无效行为对其并未构成侵权或造成损失,另外,侵权行为之债的不可转让性,使得受贿人虽然因最初的继受取得占有了股票,却因为不是直接被侵权人而不能当然获得债权救济。
    (2)对象不能犯的几种情况,刑法规定已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,擅自发行股票而导致股票失价使受贿人获取钱财的目的落空,这种现象被刑法理论称之为对象不能犯,(1)受贿人在为他人谋取利益之前索要和收受股票的,因双方互有期约,受贿人按此完成了谋取利益行为,应当定为受贿罪(未遂)。但是,当受贿人在收取贿赂后、为行贿人谋取利益前,知悉了股票发行真相,未给行贿人谋取利益或按正常方式办理事情(未枉法),定受贿罪(未遂)显然不妥。我们认为,鉴于受贿人在犯罪活动开始后,主动停止了犯罪,尽管主观上的动机是产生于对财物追求目的落空,但毕竟末产生任何犯罪结果,对此定为犯罪中止是适宜的。(2)在为行贿人谋取利益后收受股票,则不能简单地一律按受贿罪(未遂)对待。凡为他人谋取了利益而索要股票为他人谋取非法利益而事后收受股票的,应按犯罪未遂对待。因为这两种行为所表现出的目的性非常明确。前者以办成事为获取股票的理由;后者为他人谋取非法利益的主要目的除受贿之外别无其他解释。职务范围内为他人谋取正当利益而于事后被动收受股票,不应按受贿定罪。因为,行为人在收受股票前已经完成为他人谋利益的行为,属于正当的职务行为;事后收受在行为人主观上属于间接故意,即对股票所代表的预期收益权的追求近乎于放任状态;股票失价性,使收受财物不能实现,而此种情形发生在行为人主观放任范围内,故不应接受贿罪处理。当然,这不等于承认行为人收受股票的行为具有合法性,可以比照相近的情况,按照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》中的有关规定处理。需要指出的是,对特定行为人,如国家证券主管机关和权力及于证券领域的国家工作人员,不论何种情况或何种原因收受擅自发行的无效股票均应接受贿罪论处。
    (3)关于无效发行的事实对于公众补偿的问题。擅自发行股票行为的暴露常以贿赂犯罪的揭露和处理为开端。司法机关办案人员常从保护公众利益的角度,不承认擅自发行为无效发行,进而对股票价值作虚拟的维持,与之相联系,对被告人定罪量刑就难以明确。我们认为,擅自发行的股票在其无效性被确定后,公众持股者丧失股权转而得到的是债权。从另一方面讲,发行人即募集人对其发行时的股票价值负有担保义务,发行人对其发行股票的价值同时丧失抗辩权。因此,对擅自发行股票作无效认定,并不因此而损害社会公众利益,相反能促进已经变化的法律关系恢复到正常关系中来,确保股民获得及时的救济,同时对于正确处罚犯罪亦有积极意义。
    5、正确认识转让方式对犯罪认定的影响
    以股票为内容的贿赂犯罪中,通常由行贿人将一定数额的股票交付受贿人并由受贿人收受。如此完成的贿赂,实际上是股票转让的过程。股票转让因记名股票与无记名股票的区别,分为交付转让和背书转让,交付转让即无记名股票可视为种类物,其转让仅需将股票交付相对人,即产生法律效力;背书转让即股票持有人将转让的意思表示记载于证券背而的转让行为。我国《公同法》第145条规定:记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或若名称及住所记载于股东名册。由此可以看出,在股份转让问题上根据物权变动原理,实行公示和公信原则,将无记名股票作动产对待,以交付行为作为公示方式,以交付(占有)的事实表现出公信力;将记名股票作不动产对待,以登记作为公示方法,并由此取得登记公信力,按照物权变动之公示公信原则,即便股权事实上已经变动,但未实行公示的形式,仍然不发生所有权变动的效力;反之,如果形式已经履行变动手续,但事实上并末变动,仍然发生变动的效力,
    一般情况下,行贿人出于谋取非法利益的目的,将无记名股票付给受贿人,且该股票具有其票面权利的经济价值,即完成行贿行为,与此同时,其相对人若给予了某种利益,则构成受贿罪。但是,如果以记名股票行贿,通常要将受让人姓名或名称记载于股东名册。这里就出现两种情况,第一种情况是受贿人收受股票后,行贿人并未办理相应登记。原因有两个,一是受贿人对是否最终收取股票持犹豫态度,比如,看看是否别的人也收了,等等。如果没有形成实际的收受,不应定为受贿,可以照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》第3条第5项以其他形式和名义收受礼券办理,与礼券性质相似。二是受贿人的原因而未办理登记。如果受贿人与行贿人互有期约或受贿人索贿的应构成受贿罪,除此之外不应接受贿罪处理。第二种情况是受贿人实际办理了登记。这也有两种表现行为:一是受贿人以自己或亲属和其他第三人名义办理了登记,说明收受人已经取得股权或着行使了处分权,应按受贿处理。二是行贿人或第三人自作主张,用其他人名字办理登记。若此事本人知道而未表示异议,应视为本人对股票的处分,按受贿罪对待;若此事本人不明知或知悉后表示异议的,则不能将此登记转让行为视为受贿,而应根据实际情况加以正确处理。
    6、股票盈利性和风险性对确定受贿数额的影响
    (1)通谋----给付对价的收受行为构成犯罪的要件。一个时期,原始股被认为最容易赚钱而成抢手股票,有的公司用配送给领导人这类股票为谋取利益铺路。除了无偿赠送之外,由于某种原因收受人也有时给付一部分对价。如:溢价发行股票面值给付价款,除去购买人应支付的发行成本而按票面价值付款,还有的行贿人对受贿人承诺如果不能实现预定股利则给予补偿,等等。对此,一种观点认为,收受人收取股票的实际价值与其给付价款之间的差价是一种利益取得,应将该差价计为受贿额。另一种观点认为股票上市交易,其价值运动表现的是股票面额与股市行情之间的关系,因此只要收受人付出了票面额与股票价值的款项,其盈利部分是合法的,我们倾向第一种观点。第二种观点不足之处在于没有看到两种独立行为之间存在着一个内在的联接点,即如果行为人之间具有通谋性,包括双方通谋,通过第三人(证券商或交易所)共谋和行贿人确保受贿人主观上达到了明知的程度,从而证明了受贿人不等价收受股票的非法盈利属于受贿罪客观方面的表现。对此应将收受股票的差价部分与股票交易盈利部分合并计为受贿额。
    (2)不当得利----未付出股本却获得盈利的受贿行为的对象。     在股市盈利的前提下,受贿人只获得盈利,股本金被行贿者收回,这种不当得利应计为受贿额,股本金则应作为犯罪工具追缴。
    (3)实收股本----股票亏市时确定受贿额的基础。由于股票交易风险和亏损的客观性及同一范围内的普遍性,在股票亏市的情况下,应按收受股票当时的股本金确定受贿数额,不宜将收受股票投人股市数额重复计算,更不能将亏损列为损失而加重处罚。以避免与挪用公款(包括挪用公款炒股)或贪污行为相混淆,造成法律适用上的错误。
欧卫安律师推荐阅读:
  评论这张
 
阅读(32)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017