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广州高端刑事辩护律师

北京盈科(广州)律师事务所法学博士欧卫安律师、陈姿伶律师、李永添律师三人团

 
 
 

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欧卫安律师,法学博士,北京市盈科(广州)律师事务所合伙人,高级职称,,硕士生导师。

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受贿罪的认定(2)  

2011-09-27 09:26:40|  分类: 职务犯罪 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    (四)科技人员受贿案件的认定
    所谓科技人员受贿案件,是指科技人员在科研活动中,索取或非法收受他人财物的行为。
    根据本法第l63条、本条、第386条和第388条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈:惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉》(l989年lT月6日)和最高人民检察院、国家科学技术委员会《关于在科技活动中经济犯罪案件的意见》(l994年6月l7日的规定,司法实践中,在认定科技人员受贿案件时,应注意以下问题:
    1、从技术活动的性质来认定科技人员是否具备国家工作人员身份。科技人员参与经济建设,从事技术咨询、技术开发、技术转让、技术服务、技术承包等技术活动,从性质看,不外两种:一种是承担本单位的技术合同任务,执行本岗位职责所进行的,这是一种受委托进行的公务活动;一种是在国家法律和政策允许的前提下,科技人员业余从事的第二职业,它不是公务活动。因此,凡依法受公共组织委托从事具有公务性质的科技活动,以及在科技活动中具有行政、管理职责的科技人员才可成为受贿罪主体。凡从事不具公务性质的科技活动或业余兼职从事科技活动的科技人员则不能构成贿赂犯罪的主体。
    2、正确认定科技人员受贿行为的类型。从一定意义上说,科技人员只有接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托之后,才具有国家工作人员身份。因此,其利用职务之便为他人谋取利益,索取、非法收受他人财物的贿赂行为,主要包括以下情形:
    一是科技人员利用关键技术向对方索要财物应如何看待。科技人员根据本单位的指派、委托从事技术活动,他就有义务根据合同的规定提供技术咨询、技术服务,答疑解惑,尽职尽责。科技人员违背其所承担的职责,利用手中关键技术,刁难对方,索、拿、卡、要,对其中索要财物数额较大、情节严重的,应以受贿沦。
    二是科技人员在技术咨询等活动中,提供了合同约定以外的技术服务或劳务,收取相应报酬,如何处理。技术也是商品,根据商品经济等价交换的原则,只要提供了技术或劳务,就应获得相应的报酬。由于技术合同本身的局限性,经济生活的千变万化,执行合同过程中可能出现合同约定以外的需要解决的技术问题,或者在执行合同中,双方合作很好,对方单位请科技人员解决其科技生产活动中其他技术问题。因此,只要科技人员提供的额外技术服务不严重侵犯其所在单位技术利益或违反国家保密法规,对其所得收入应予肯定。但是,如果科技人员利用职务之便索取或收受合理报酬之外的利益时,就有构成受贿罪的可能。
    三是科技人员的技术活动为对方单位经济发展作出了重大贡献,对方单位出于感激或长期合作的愿望,以奖金等名义在合同约定之外给予科技人员一定数量财物,是否应以犯罪论。对科技人员在经济发展、改革开放中做出重大贡献,没有利用职务便利或关键技术索要财物,而是被动地收受对方主动给予的财物,对此,单位有规定的,可按单位规定处理;单位没有规定的,可本着公平合理的原则,兼顾集体与个人的利益,妥善处理,但不应以犯罪论处,丙此,只要科技人员提供的额外技术服务不严重侵犯其所在单位技术利益或违反出家保密法规,对其所得收人而予肯定。但是,如果科技人员利用职务之便索取或收受合理报酬之外的利益时,就有构成受贿罪的可能。
    3、正确认定科技人员的受贿行为,是否是在利用职务之便的条件下完成的,
    “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力或者虽然不是直接利用本人职务范围内的权力,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。具体讲,利用职务上的便利包括直接利用本人主管、经管、负责某项工作的便利,这种权力既可以是领导权、指挥权、也可以是经办权;间接利用本人职务上的便利,即利用能够影响、制约、控制其他国家工作人员职务上的便利,利用工作上的便利与利用职务上的便利是两个既有区别又有联系的概念,前者的外延要比后者广,后者包含于前者中。对单纯利用职务便利之外的工作关系为他人谋取利益,从而索取、收受财物的,因不符合受贿罪的构成要件,不能以受贿论。
    严格区分是利用职务上的便利还是利用工作便利,对司法实践中科技人员行为的性质认定有至关重要的现实意义,如果科技人员在经济往来中,利用职务上的便利,与他人勾结,以次充好、以假充真、以少报多、以多报少、抬高或降低物资价格、提高工程造价、降低工程质量等手段为他人谋取利益,使国家或集体利益受到损失,而以酬谢费、服务费、顾问费等名义索取、收受财物的,均应以受贿论处。科技人员如果不是利用职务上的便利,而是利用其在科研、生产过程形成的社会关系,为他人推销产品、购买物资、联系业务,索取、收受财物的,不应以受贿论。违反其他法律规定的,可按有关规定处理。
    科技人员在技术咨询、技术服务等活动中,因有权为对方单位选定施工单位,为工程项目定价、产品定级,从而个人有利用职务上的便利为他人谋取利益的可能性,同时又确实为有关当事人提供了技术咨询、技术服务。对科技人员在上述活动中索取、收受了一定财物的,由于技术咨询与利用职务上的便利交织在一起,往往难以区分罪与非罪。对此应实事求是,具体案件具体分析。如果明显是利用提供工作承包、加大工程造价等便利和手段为他人谋取利益,从而索取、收受财物的,应以受贿论。如工程设计人员为甲方设计桥梁,受甲方委托选定乙方为施工单位,并与乙方签订技术咨询合同,收取咨询费;同时,他又向乙索要工程转让费。该工程技术人员根据合同向乙方收取咨询费,无可非议;但向乙方索要工程转让费,则应以受贿论。对既有技术咨询费成份,又难以排除不是利用职务上的便利索取、收受贿赂的,一般不应以受贿论。如在上例中,若该工程设计人员是在无义务为乙方提供技术咨询的情况下问乙方提供了技术咨询,同时,又是利用职权把工程交给乙方承建,那么该工程设计人员向乙方索要财物就很难说是索取贿赂。当然,如果收受财物的价值数额巨大,与所提供的技术服务的一般收费标准明显不相称,就考虑有受贿的可能。
    4、对既有行政职务上又具有技术职称的人员,如果根本没有或无能力为他人提供技术服务的,却在履行行政职务时,以提供技术劳务为名,索取对方财物或收取对方财物为其谋利的,应以受贿罪论处。
    5、正确认定业余兼职的含义及科技人员在业余兼职中收取报酬与受贿犯罪的界限。
    首先应从兼职科技人员能否成为受贿罪主体问题,即兼职人员的主体资格进行识别和考察:
    (1)兼职科技人员职务是否通过协议形式合法取得。只有通过下列三种形式取得的职务才能符合主体资格:主管部门或本单位的任命或委派;受兼职单位的聘用;单位与单位之间协议委派或委托。只有通过合法形式取得的职务,兼职科技人员才能具备受贿罪主体资格。
    (2)兼职科技人员是否是受委托从事公务人员。依照法律从事公务或者受委托从事公务人员,不论原来身份如何,一旦受委托,便在被委托范围内与委托人有同等的法律地位。委托应符合以下条件:委托者必须具备委托的资格和权限;委托的内容是从事公务性的活动,必须符合法律政策的规定;委托必须符合法定程序,可以是书面的,也可以是口头的。兼职科技人员具备上述条件,才能认定为受委托从事公务人员,成为受贿罪主体。
    (3)兼职科技人员是否具备职务身份。兼职科技人员成为受贿罪主体还应当从利用职务上的便利的职务身份进行考察分析。兼职科技人员在兼职活动中的职务身份有三种情况:一是在原单位担任的职务身份;二是兼职单位的职务身份;三是在兼职单位从事一般脑力劳动的无职务身份。前两种情况是受委托从事公务人员,职务身份明确。第三种情况应视为是在某单位从事一般公务的人员,因为在科技活动中,科技人员往往临时性或单一性为某单位提供与职务无关的科技咨询或科技项目攻关等有偿服务,尽管这种服务也属受委托,实质上是一种商品交换性质的关系,是职务之外的劳动,与其职务身份无关,也不属于从事公务,只是一种劳务关系。因此,兼职科技人员不具备职务身份的,不能成为受贿罪主体。
    另外,兼职科技人员职务身份即使符合受贿罪主体资格,在确定罪与非罪时,还要严格区分是利用职务技术成果还是非职务技术成果,不能一概定罪。
    6、在对科技人员受贿罪进行处罚时,应注意以下问题:
    严格依法办案。对科技人员的犯罪,在适用法律上不应有自治权、空白区,更不能搞“网开一面”,要切实贯彻法律面前人人平等这一宪法原则和刑法原则。
    既要坚决打击,又要慎重稳妥,在查处科技人员收受贿赂犯罪案件时,务必坚持慎重稳妥的原则,出于形势的变化,对于法律规定不明确的,要充分调查研究,善于运用国家政策来指导执法。罪与非罪一时难以分清的,不急于用刑事法律去调整。对于那些贿赂案案发后制造所谓技术服务、技术咨询、提供信息的,决不能姑息迁就,查清真相后要依法惩处。
    追求打击与服务双重效果的统一。一方面要依法办案,不留“真空”,另一方面也要结合办案帮助有关部门健全预防此类犯罪的机制,为科技人员投人市场经济大潮贡献才智提供一个良好的法制环境,把打击与服务溶为一体。


    (五)律师从业人员受贿案件的认定
    根据本法第163条、本条、第387条和第387条规定,受贿罪的主体是国家工作人员,依据《中华人民共和国律师法》(l996年5月15日)第2条规比,律师是指依法取得律师执此证书,为社会提供法律服务的执业人员,因此,一般情况下,律师不能单独成为受贿罪的主体,只可以成为受贿罪共犯。
    但是,《律师法》第l6条规定:国家出资设立的律师事务所,依法自立开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。同时,本法第163条也进一步规定:国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。因此,下列律师从业人员利用职务之便,为他人谋取利益,索取、非法收受他人财物的行为,(如果收受、索取向财物价值或使用价值达到5千元,或者未达到5千元,情节严重时)应按受贿罪定罪量刑:
    (1)国家出资设立的律师事务所中的工作人员;
    (2)上述律师事务所委派到其他单位依法从事执业活动的律师;
    (3)担任国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体法律顾问的律师;
    (4)受国家机关、国有公同、企事业单位委托依法从事公多的律师。
    除上述律师从业人员之外的执业律师,如果在执业过程中利用职务之便,索取、收受当事人财物的,如违犯其他法律规矩,依相关规定处罚。

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