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广州高端刑事辩护律师

北京盈科(广州)律师事务所法学博士欧卫安律师、陈姿伶律师、李永添律师三人团

 
 
 

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欧卫安律师,法学博士,北京市盈科(广州)律师事务所合伙人,高级职称,,硕士生导师。

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受贿罪的认定(1)  

2011-09-26 09:06:12|  分类: 职务犯罪 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    (一)离(退)休国家工作人员受贿案件的认定
    本法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。因此,这一规定包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是:一是地位的形成,通常是职权孕育的结果,两者互相依存;二是地位形成,往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比;三是在一般情况下,职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说,当国家工作人员离(退)休后,虽职权丧失了,但因原有职权而形成的地位便利条件,不会即刻消失。这就为该类人员变成受贿罪主体提供了可能的条件。
    司法实践中处理此类案件时,要严格把握、注意以下问题:
    1、已离、退休的国家工作人员,只有利用本人原有职权或地位形成的便利,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法向请托人索取或非法收受财物的行为,才能以受贿罪论处。因此,已离(退)休国家工作人员构成受贿罪的受贿行为,必须符合下列条件:
    (1)利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。
    (2)这种便利条件,必须是通过在职的国家工作人员具体完成的。这种便利条件与在职的国家工作人员的便利条件,是相互包容的、依存的。
    (3)为请托人谋取利益。至于该利益是正当的,还是不正当的,以及是否真正谋取到了利益,均不影响受贿行为的成立。
    (4)本人从中向请托人索取或非法收受财物。其中,所索取或非法收受财物的价值或使用价值,必须达到5千元起点。至于本人从中索取或非法收受到的财物,是否真正归本人所有了,并不影响受贿行为的成立。
    2、为请托人谋取利益如系行为人不违背原职务的行为,则不论何种原因受贿未遂,均不宜追究离(退)休人员的受贿责任;为请托人谋取利益如系行为人违背原职务之行为,则不论何种原因受贿未遂,也应追究离(退)休人员的受贿责任。
    3、请托人给予行为人的贿赂,应当是离(退)休人员所要求互相约定的财物。如有不同,行为人收受后,或请托人未按约定的期限给付行为人贿赂的,均不影响受贿罪的成立。
    4、行为人在职期间为请托人谋取利益,但未向请托人要求或约定贿赂,而请托人在行为人离(退)休后出于感谢给予财物的,一般该离(退)休人员不构成受贿罪。但是,如果行为人违背原职务为请托人谋取利益,且明知请托人是因此而给予数额较大财物的,则不因为行为人的离、退休,而影响其构成受贿罪。
    5、对于离、退休人员被重新聘用,并依法从事公务中而为的受贿行为,应按受贿罪论处。
    6、对于在职时受贿,而离职后为请托人谋利,或者在职时为请托人谋利,而离职后索取、接受财物的,应按受贿罪论处。
    (二)国家工作人员任职前受贿条件的认定
    根据本法第16i3条、本条、第386条和第388条规定,受贿罪的主体必须是国家工作人员。因此,对于国家工作人员取得国家工作人员身份或取得现有职权之前而为的受贿行为,要严格把握。具体来说:
    1、要严格把握任职前与任职后的界限。即要以行为人受聘用、委托或被任命之日起为标准区分。即行为人受聘用、委托或被任命之日以前而为的受贿行为,属于任职前的受贿行为;而行为人受聘用、委托或被任命之日(包括当日)以后而为的受贿行为,属于任职后的受贿行为。
    2、是否依法追究行为人任职前而为的受贿行为,要严格把握,区别对待。关键是看受贿行为与行为人任职之间是否存在内在的联系。如果存在,则应认定为受贿罪;如果不存在,则不宜按受贿罪论处。具体来说:
    (1)行为人与请托人之间有许诺,但行为人收受贿赂后,在任职后并没有履行职前许诺的,则不构成受贿罪,但可以构成敲诈勒索罪或诈骗罪;但是,如果行为人收受贿赂后,在任职后履行了职前许诺即为请托人谋取其欲谋取的利益,则应以受贿罪论处。
    (2)行为人与请托人之间有了承诺,但当行为人任职后没有按照职前承诺的内容为请托人谋取其欲谋取的利益,而为请托人谋取了其他利益的,则不影响行为人受贿罪的成立。
    (3)行为人与请托人之间的承诺,行为人任职后应主动履行承诺,但因客观原因末能使为请托人谋取的利益实现的,亦不影响行为人受贿罪的成立。
    (三)国家工作人员亲属受贿案件的认定
    根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定,受贿罪的主体只能是国家工作人员。但是,在特殊情况下,国家工作人员的亲属,可以成为受贿罪的共犯,而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。
    在认定此类案件时,应注意以下问题:
    1、国家工作人员亲属受贿案件包括三种情形:
    (1)共同故意受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时,自己不索取或非法收受贿赂但明知其亲属会从中索取、收受贿赂的行为。它又可分为:
    直接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时,自己不直接索取或收受贿赂,但希望其亲属从中索取收受贿赂的行为。
    间接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时,自己不直接索取或收受贿赂,但却放任或默认其亲属从中收受、索取贿赂的行为。
    (2)过失受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益,本人没有索取、收受贿赂,但对自己的行为可能导致其亲属从中索取、收受贿赂的结果,应当预见没有预见或轻信可以避免,但最终结果是其亲属客观上实施了索取、收受贿赂的行为。
    (3)亲属利用国家工作人员的地位和影响,直接为他人谋取利益而受贿。
    2、要针对国家工作人员亲属受贿案件的不同类型,具体分析、认定。
    (1)就共同受贿而言,应注意以下问题:
    首先,要认定国家工作人员与其亲属之间是否具有共同受财的故意。如果有,则认定为共同受贿行为,如果没有,则不宜认定为共同故意犯罪。具体来说:
    从利用职权者作案的连续性上看,国家工作人员与其亲属收受贿赂连续作案多起,就不应只看他直接收受了多少,知道亲属收了哪一宗、哪一件,而应从他与其亲属连续多次共同实施的受贿行为中,来确定他主观上具有受贿的故意。这不仅表现了各共同犯罪人的犯罪行为在横向上的联系,而且反映了其犯罪行为在比例上的连贯性,即以犯罪的连续为其特征。在处理这类连续受贿的共犯案件时,只查明前面的一次或几次为利用职权者明知,就应认为被告主观上具有共同犯罪的故意;至于亲属多次收受同一行贿人的财物,其中一些未有证据证明利用职权者知道的,亦应视为是利用职权者对亲属收受贿赂的默许,并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。
    从利用职权者为行贿人谋取利益的态度后变化看,有的利用职权者受贿前对行贿人的要求,态度是冷淡的,既不拒绝也不承诺,往往使行贿的一方感到有利叮图而下赌注。利用职权者则在本人或亲属收受了贿赂之后·变消极为积极,四处活动,甚至挺而走险,采取非法手段,千方百计地满足行贿人的要求。对此,我们就不能单纯凭利用职权者不知内情的自我表白和其亲属¨未曾告知的供词,否定利用职权者存在受贿的主观故意,而应当根据利用职权者态度的前后变化及其行为表现,结合其它证据进行分析,予以认定。
    从利用职权者对待亲属收受他人贿赂的态度看,国家工作人员主观上有贪图财物的共同故意,在行动上就往往表现为:或者是赤裸裸的怂恿,或者是心照不宣的默许。其中尤以后一种情况最为常见。如有见到行贿人送货上门时有意回避,让其亲属收受,过后佯充不知:有的口头说要付物款,实则不了了之;有的虽对亲属批评几句,但实际却照样批条子,共享贿赂物等等。对此也应视为受贿故意的客观表现形式。
    从利用职权者对亲属所收受的财物享用情况看,一般地说,如果共同生活,家庭经济没分开,收受的财物又纳人家庭所有或家庭消费的范围,那么,利用职权者作为家庭主要成员就应当是知道的。当然,还必须具体分析,区别对待。如果亲属收受的贿赂是实物,应视为利用职权者有受贿的故意;如果亲属收受的贿赂是金钱,且数额较大,同时,又加以花费了的,必定使家庭生活和家庭消费发生明显变化,利用职权者对此应有所察觉,并知道其原因;如果亲属收受贿赂是偶尔的一宗,且贿赂物又是贵重的细小的物品,收受之后又直接收藏而未使用过,且没有其它证据证明利用职权者是明知的,则只能由收受的亲属负责。要是片面地强调利用职权者必须对亲属收受的每一宗、每一件都一清二楚,才能认定其主观上有犯罪故意,或者片面地强调利用职权者知道亲属收受多少,就认定多少,那就会忽视这一类案件的特点,就会割裂共同受贿的整体,造成利用职权者逃脱法律惩罚的严墩后果。因为这类案件的显著特点,就是利用职权者并不一定出面收受贿赂,而大部分是由其亲属收受,以掩盖本身受贿而采取的犯罪形式。在司法实践中,利用职权者为了逃避罪责,往往诡称不知,而将责任推到亲属身上;收受贿赂的亲属为了使利用职权者免受法律追究,往往谎称没有告诉,而把责任包起来。因此,单纯依靠亲属供认告诉与没告诉,利用职权者供认知与不知,来认定其是否存在共同故意,这是不现实的。而且,采取谁收受谁负责的做法,就会割断利用职权者为他人谋取利益的行为与其亲属受贿的行为之间的联系,利用职权者必然会在枉法没贪赃,亲属会花贪赃没枉法的掩护下逃脱法网,不利于打击此类犯罪。
    其次,关于此类案件的刑事责任问题,应将在受贿共犯中把利用职权的国家工作人员认定为主犯,而将经手接受贿赂的亲属认定为从犯,是恰当的。其理由是:
    认定利用职权者是共同受贿案件中的主犯,这是由受贿罪侵犯客体的性质决定的。共同受贿人的犯罪活动是和利用职权一方的职务联系在一起的。行贿人所以行贿,是因为利用职权者担任某种职务或掌握某种权力,能够为行贿人谋取某种利益;受贿人所以受贿,是因为利用职权者满足了行贿人的某种要求而得到了报偿。实质上,就是受贿人(利用职权者力与行贿人以权换利的肮脏的交易。从另一角度看,也正是利用职权者以本身拥有职务这种特殊的身份进行犯罪,才妨害国家机关的正常活动,降低国家机关的威信,甚至有时还直接或间接使国家和集体蒙受重大损失。可见,由于侵犯客体的特定性,决定了利用职权者在由此造成的社会危害结果中起主要作用。
    利用职权者为他人谋取利益,是其亲属实施索贿和受贿的先决条件。虽然亲属收受贿赂在共同犯罪中起了一定的作用,是构成受贿罪不可缺少的行为之一,但这是与利用职权者为他人谋利益的决定作用分不开的。
    这是由犯罪人的犯意的危险性决定的。利用职权者作为国家工作人员,本应廉洁奉公、勤勤恳恳为人民服务,但他却以执行职务为名义实施犯罪,从中谋取私利,同时,明知自己的行为及亲属的行为会产生妨害国家机关正常活动这一危害社会的结果,但仍然明知故犯。可见,其犯意的危险比参与受贿的亲属大。一般说来,他的犯意的产生和是否犯罪的选择往往在共同犯罪中起到关键作用,因此,按共犯中的主犯追究刑事责任,是完全应该的。
    (2)就过失受贿而言,过失受贿的构成有主客观两方面的理论依据。
    从客观行为看,国家工作人员与其亲属的行为互相联系,不可分割,构成了犯罪行为的整体。
    从主观方面看,国家工作人员为他人谋取非法利益时,对危害结果的发生已经预见,或者应当预见,应当负过失犯罪的刑事责任。
    构成过失受贿是要受一定条件限制的。其一,国家工作人员为行贿人谋取的是非法利益;其二,国家工作人员对其亲属索取、收受财物的行为至少是应当预见;其三,亲属索取、收受的财物数额较大,给国家造成严重的经济损失;或者受贿数额虽小,但给国家造成恶劣的政治影响。只有同时符合上述三个条件的,才可以构成过失受贿。
    (3)就亲属利用国家工作人员的地位和影响,为他人谋利并直接索取、收受贿赂的案件而言,由于该国家工作人员本人并未实施利用职务之便为他人谋取利益,并从中索取、收受贿赂的行为,无论其主观上是否知道其亲属收受、索取贿赂事实,均不应以受贿罪对其定罪量刑。
    综上所述,对于国家工作人员亲属受贿条件,只要该国家工作人员利用职务之便实施了为他人谋取利益的行为,就有成为受贿罪共犯的可能。
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