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广州高端刑事辩护律师

北京盈科(广州)律师事务所法学博士欧卫安律师、陈姿伶律师、李永添律师三人团

 
 
 

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欧卫安律师,法学博士,北京市盈科(广州)律师事务所合伙人,高级职称,,硕士生导师。

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翻供的程序法意义(三)翻供的期待:不必自我归罪与沉默权  

2011-08-22 09:43:13|  分类: 刑事学术博文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    不必自我归罪是源于英美传统而为包括大陆法系在内的现代各国所崇奉的刑事诉讼基本原则。对抗制产生于指控者(政府)必须在没有强迫被告人提供证据的前提下证明案件的推定,反对自我表现归罪的权利是对抗制程序的一项默示性权利。[4]在美国及日本,不必自我归罪甚至已经上升到了宪法原则的高度。根据该原则,包括犯罪嫌疑人、证人在内的一切人都有拒绝作出可能陷己于罪的陈述的权利。沉默权是不必自我归罪原则下犯罪嫌疑人、被告人所享有的合乎逻辑之程序特权,并与刑事辩护权共同构成了当事人抗拒程序压力的基础。沉默权不仅是犯罪嫌疑人、被告人拒绝强制供述的依据,而且也意味着当事人的虚假陈述并不接受法律上不利后果之拘束。换言之,沉默权为当事人在程序中的进退自如提供了可以适当变通的复数选项。问题是,中国刑事诉讼向对抗制的不完全转型在萌生甚至膨胀当事人的影响甚至控制程序之预期的同时,却将对抗制程序的“原装配置”---不必自我归罪原则与沉默权弃之不顾。刑事诉讼法第93条明确规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”不必自我归罪原则与沉默权的否定,意味着即使是违背内心自愿的供述或者以所谓“政策攻心”为主要手段的合乎制定法的强制供述都不排除其作为“定案证据”的资格(事实上绝大部分“合法”口供都是当事人内心自愿的证据),这就在一定意义构成了有关机关不择手段获取口供的制度动因,并成为当事人翻供的伦理依据。此外,考虑到该刑事诉讼法所谓的律师有限介入----其合法性仅仅在于为犯罪嫌疑人提供法律咨询与代理申诉、控告,并不具备实质意义上的对立性辩护权能,在犯罪嫌疑人接受讯问并“如实回答”时,律师并不享有在场权或其他形成的事中监督权,无法对讯问程序的合法性作出判断,也无法对其当事人的回答作出技术性的辅助引导。因此,在侦查乃至于起诉审查之全部审前程序中有罪供述或罪重供述势成必然,何况犯罪嫌疑人的无罪陈述或罪轻陈述并不作为讯问笔录---即使进入笔录也不移交案件卷宗之中。而在犯罪嫌疑人事后明白有罪供述或罪重供述的不利程序后果,特别是在律师介入、会见后,能够初步明白对抗制与权利保障的基本架构及其运作功能以后,作为一个自主的利益主体与理性主体,在后来的程序中做翻供的搏弈,亦可谓其情理之中的选择。问题是当事人翻供的搏弈在缺乏法定权利支持的情况下,还不得不面对着翻供失败后“认罪态度不好”的酌定从重情节的威胁。与之形成鲜明对比的是,讯问机关在违反刑事诉讼法第43条所规定的禁止性讯问方法进行刑讯逼供、诱供、骗供时并不承受违法证据排除之程序后果及其实体后果(否定指控事实的法律推定)。因此在司法机关的引导或“教育”下,成功与失败的风险预测导致当事人的翻供缺乏难以为继的勇气,这也可以解释为实践中当事人翻供之半途而废或者当事人与其辩护律师“各说各话”的原因之一。[5]可以作出结论性判断的是,在不完全的对抗制结构下,只要沉默权一天得不到确立,翻供就一天不止。当然,翻供的制度性歧视乃至于其咸翻咸败的宿命也仍然不会打破。



[4] 美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东,徐美君译.北京.中国人民大学出版社2002. 69


[5] 由于辩护律师的专业知识、特权、超然于实体并且相对独立的诉讼地位,不仅当事人的翻供主要是因为其作用的结果,而且在当事人翻供半途而废时,律师仍然愿意并且有能力独立坚持。

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